É possível afastar o cônjuge da herança?

Uma análise do princípio da autonomia privada face ao artigo 426 do Código Civil.

O artigo 1.845 do Código Civil dispõe que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. O herdeiro necessário é aquele que tem direito à parte legítima da herança, ou seja, vai receber no mínimo 50% (cinquenta por cento) dos bens, independente de qualquer manifestação do falecido.

O regime de bens adotado pelas partes quando do casamento impacta diretamente no quinhão que será recebido quando da morte de qualquer deles. Ao contrário do que muitas pessoas pensam, aqueles que são casados no regime da separação convencional, também têm resguardado a sua participação sucessória na herança do outro.

Logo, se você pensa que optando por este regime estará fazendo uma escolha adequada para que seu parceiro não tenha direitos sucessórios, sinto em informar, mas não resolverá nada.

Diante da legitimidade do cônjuge para herdar em qualquer regime de bens existente no ordenamento jurídico brasileiro (com exceção da separação obrigatória), uma pergunta frequente surge: é possível afastar esse direito para que a herança seja destinada apenas aos filhos?

De acordo com o artigo 426 do Código Civil, não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Em uma interpretação literal deste dispositivo, bem como do artigo 1.845 da mesma lei, tem-se que tal previsão não seria possível: a um porque implicaria em um pacto sucessório, o que é expressamente vedado; e a dois porque o consorte é herdeiro necessário, sendo indispensável a reserva da legítima em seu favor.

Não obstante, este tema está sendo frequentemente discutido por profissionais do direito, que defendem que tal norma deve ser relativizada em observância a autonomia privada.

Através da autonomia privada as partes podem instituir normas de cunho particular, afastando inclusive normas jurídicas, desde que observados os limites impostos na legislação. Nos dizeres do grande doutrinador Conrado Paulino, tal autonomia reflete a liberdade de negociar e de determinar o conteúdo do contrato.

Nesse sentido, há uma corrente doutrinária que defende ser possível a renúncia ao direito concorrencial no pacto antenupcial, posto que tal disposição não implicaria em violação a ordem pública, e nem mesmo ao princípio da intangibilidade da legítima, refletindo exatamente a vontade das partes.

O pacto antenupcial é um instrumento que deve ser realizado no tabelionato de notas antes da celebração do casamento, e serve para instituir “regras” tanto de cunho patrimonial, como existencial, que deverão ser observadas pelos consortes.

Portanto, pode-se dizer que existe a possibilidade de renunciar a participação na herança, mas a disposição ficará condicionada a aceitação do tabelião em incluí-la no pacto.

Ademais, ainda que os cônjuges consigam a inclusão da referida cláusula, ela pode ter a sua nulidade declarada pelo judiciário no momento da realização do inventário.